El cripto-arte: ¿Está protegido por los derechos de la propiedad intelectual?
¿Están justificadas las desorbitadas cantidades que se están pagando por estos tokens de blockchain?
Por José Luís Ruiz Navarro.
El token con el primer tuit de la historia emitido el 21 de marzo de 2006 por el fundador de Twitter, Jack Patrick Dorsey, se vendió en subasta a través de la plataforma de arte digital Valuables en marzo de 2021 por USD2.9 millones Los beneficios fueron donados a la ONG GiveDirectly´s Africa para luchar contra los efectos del Coronavirus en ese continente.
También este año, Chistie´s vendió tokenizado el collage Everyday’s The First 5000 Days. de Beeple (Mike Winkleman) por USD69 millones. dólares
Por su parte, Sotheby´s ha vendido hace apenas unas semanas por USD5.4 millones, el token con el código original de la World Wide Web de Berners-Lee, las famosas www. que nos permiten navegar por Internet.
La pregunta es: ¿Están justificadas las desorbitadas cantidades que se están pagando por estos tokens de blockchain?
El mercado de arte en Blockchain
Hay una creencia muy generalizada que identifica el blockchain únicamente con las criptomonedas y en particular con el bitcoin. Nada más alejado de la verdad.
El blockchain ofrece múltiples aplicaciones ya que un token o un contrato inteligente puede contener diferentes tipos de datos: videos, fotos, diseños o cualquier otro bien fungible.
Esta tecnología ha hecho posible la transformación del mercado del arte, al crear tokens cuyo contenido son toda clase de bienes artísticos o de semejante naturaleza.
Y es que efectivamente, hemos entrado en una nueva era que parece imparable.
¿Acaso no lo fue también la fotografía que permitía reproducciones exactas de la realidad que podía generar un ilimitado número de copias cuando hasta entonces la pintura era el único medio de plasmar las vivencias del ser humano y dejarlas para la posteridad?
¿Pensaron alguna vez los hermanos Lumiére que su cinematógrafo sería sólo décadas más tarde el origen del Sétimo Arte creando una industria de enorme calibre?
O más recientemente, manifestaciones artísticas intangibles como el videoarte o las performance que en su momento fueron consideradas tan disruptivas como hoy los tokens.
Según un estudio de BNP Paribas el cripto-arte movió USD338 millones en 2020 y se espera que se triplique el año en curso ya que solo en abril se superó la cifra del año pasado. Las casas de subastas como Sotheby’s O Christy´s tienen enorme interés en este, todavía incipiente, mercado digital.
¿Por qué optar por el cripto-arte?
Entre sus ventajas el cripto-arte es mucho más democrático que el arte convencional pues permite a los autores participar de los beneficios de las ventas.
El blockchain permitió a Zoe Roth, que hoy tiene 21 años y que vendió el token de su famosa foto Disater Girl por USD400.000, incluir en el Smart contract de la DAO una cláusula por la que obtendrá un porcentaje en las ventas futuras de su obra.
El artista participa de una manera más justa de la comercialización de su obra ya que le permite participar en los beneficios de las próximas reventas.
Los coleccionistas descentralizados
En otros sectores como el deporte, el blockchain ha irrumpido con fuerza. Entidades como la NBA, que ha creado su propio mercado virtual, Top Shop, permitirá que cualquier aficionado por una módica cantidad pueda ser propietario de una camiseta o de una parte de su ídolo deportivo mediante su tokenización en una DAO de blockchain. De hecho la NBA ya ha vendido tokens de un video que reproduce un tapón que Lebron James hizo en un partido de la Liga norteamericana.
Otro ejemplo es la plataforma de blockchain Sorare que cuenta con más de 1200 clubs de fútbol en su plataforma entre los que figuran jugadores del Real Madrid, Juventus, Bayer de Munich, Paris Saint Germain y River Plate.
Los usuarios pueden coleccionar tarjetas de jugadores en forma de tokens que les permiten participar en distintos juegos de Fantasy. En marzo pasado se vendió una tarjeta única de Cristiano Ronaldo por USD300.000.
También empresas del sector audiovisual como la BBC o Samsung están creando sus canales de venta de productos a través del blockchain.
La protección de los derechos de propiedad intelectual en el cripto-arte
¿Están protegidos estos tokens artísticos por derechos de propiedad intelectual?
En España, todavía es complicado inscribir en el Registro de la Propiedad Intelectual tokens y smart contracts en los que se fundamenta su base jurídica. Un ejemplo reciente nos lo demuestra.
El torero Miguel Angel Perea quiso inscribir en el Registro de la Propiedad Intelectual un token que reproducía un video de una faena que realizó en 2014 en la plaza de toros de Badajoz. El Registro rechazó la inscripción y el torero recurrió la decisión ante los tribunales de Justicia.
Recientemente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia nº 83/2021, de 16 de febrero de 2021 (asunto 1443/2018) ha confirmado la resolución denegatoria del Registro entendiendo que un token reproduciendo la faena del torero no es inscribible en el Registro de la Propiedad Intelectual por contener elementos aleatorios y por no poder determinarse cuáles son sus elementos originales.
Según el Tribunal Supremo la faena del torero debería quedar plasmada de forma que pudiera identificarse con la suficiente precisión y objetividad. En la lidia de un toro no es posible esa identificación, al no poder expresarse de forma objetiva aquello que consiste la creación artística del torero al realizar una faena concreta, con independencia del sentimiento que pueda transmitir a los aficionados.
Bien es cierto que el fallo del Tribunal analiza solamente el contenido de la faena del torero y no el soporte tecnológico, en este caso un token, por lo que de conformidad con la legislación de propiedad intelectual, no habría, a nuestro juicio, impedimento para su inscripción en el Registro si se hubiera considerado que la faena taurina es un bien artístico objeto de protección.
En la Unión Europea, el Tribunal de Justicia ha reconocido valor jurídico a las criptomonedas. En el marco de una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de Suecia, entendió que el bitcoin debe recibir el mismo trato legal que las divisas nacionales, lo que se conoce como monedas fiat.
El Tribunal europeo no se ha pronunciado todavía sobre el valor jurídico que tienen los bienes artísticos tokenizados. Si lo ha hecho, sin embargo, respecto de la protección de los derechos de autor de los bienes que puedan considerarse artísticos. Así, en su sentencia de 12 de septiembre de 2019, caso Cofemel (C-683/17), el Tribunal entiende que una obra de arte para que sea objeto de protección de derechos de autor debe cumplir dos condiciones.
La primera que sea una “creación artística”, es decir original, para lo cual debe reflejar de forma suficiente la personalidad del autor, “manifestando (en la obra) sus decisiones libres y creativas”. En segundo lugar, la obra debe ser un objeto necesariamente identificable con suficiente precisión y objetividad, sin que pueda provocar confusión en su identificación para terceros, lo que sería perjudicial para la seguridad jurídica.
La sentencia del Tribunal Supremo que venimos a citar se basa precisamente en este segundo elemento para determinar que la faena no puede considerarse obra artística a efectos de su protección de los derechos de autor.
Entiende que la singularidad de la faena del torero depende del toro que le ha correspondido en suerte. “Cada toro es distinto en la medida que solo puede ser toreado una vez, lo que imposibilita la copia, ya que nadie puede ejecutar la misma faena. Además, el toro aporta un elemento de incertidumbre, en cuanto que su comportamiento es aleatorio, sin perjuicio de que parte de la faena consista en predecirlo, dominarlo y controlarlo.”
Ciertamente esta sentencia es polémica, pues hay muchas otras expresiones artísticas en las que el elemento objetivo de la obra de arte es difícil de identificar. Veamos, por ejemplo, la danza en la que la precisión y objetividad de los movimientos es casi imposible de predecir y precisar, ya que dependerá de la creatividad artística del bailarín, como interpretación personal de la obra que ejecuta en cada actuación.
En cualquier caso, tecnologías como el blockchain que permiten la tokenización de las obras de arte debería ser objeto de un estudio técnico- jurídico más en profundidad, pues ya son realidades de nuestra sociedad en cambio, que requieren un reconocimiento legal por parte de las instituciones.
El ejemplo de los Estados Unidos
La controversia sobre si los tokens son bienes exclusivamente financieros o si, por el contrario, pueden considerarse simples bienes digitales continúa abierta en los Estados Unidos. Así, para algunos sectores como la Securities and Exchange Commision (SEC) americana, el token es un título valor, ya que incorpora el derecho a obtener una determinada cantidad de dinero. Para otros, entre ellos la Commodities Future Trading Commission (CFTC) se trata de un bien digital. La CFTC se fundamenta para otorgar a los tokens esta característica jurídica en la Ley Federal de Commodities (CEA) que considera a los tokens como una commodity.
Sea como fuere, los Estados Unidos están avanzando en la regulación de los tokens y consecuentemente de las criptomonedas. En abril de esta año 2021, la Cámara de Representantes aprobó un proyecto de ley en el que insta a la SEC (Comisión de Bolsa y Valores) y a la CFTC (Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos) a crear un grupo de trabajo de regulación de activos digitales para evaluar la situación en que se encuentra su marco regulatorio y realizar propuestas para futuras normativas.
Al grupo de trabajo se sumarán expertos, representantes empresariales y de los inversionistas. El grupo de trabajo deberá elaborar un informe en el plazo de un año sobre la situación regulatoria de las criptomonedas y lo que parece más importante deberá contener propuestas legislativas sobre todo en la modificación de los mercados primario y secundario de los activos digitales basadas en “la equidad, la eficiencia y la transparencia” de los mercados financieros.
Pero también los estados están contribuyendo a que la tecnología blockchain obtenga un reconocimiento en la legislación. El 17 de marzo de 2021, Wyoming aprobó una nueva Ley sobre Organizaciones Autónomas Descentralizadas, DAOs, siendo el primer estado que legaliza estas organizaciones digitales. Conforme a esta nueva Ley se pueden constituir e inscribir en el Registro Mercantil DAOs como sociedades de responsabilidad limitada que tienen validez tanto a nivel estatal como federal, al igual que una sociedad mercantil convencional.
Por otro lado, Estados Unidos es el país con mayor número de patentes y derechos de autor de blockchain. IBM es a nivel mundial la empresa con mayor número de patentes seguida de la china Alíbaba.
La legislación norteamericana es tremendamente protectora y garantista de las obras de los creadores, innovadores y artistas. Existe un Registro público de la propiedad intelectual que asegura la presunción jurídica de la titularidad de los derechos de autor. No obstante, el Congreso está promoviendo, a través del Appropiations Committee del Senado, un conjunto de iniciativas legislativas para adaptar la legislación federal a la nueva realidad que proporcionan tecnologías tan disruptivas como es el blockchain.
¿Y tú qué piensas sobre el cripto-arte?
